Oyun karakterinin başkası tarafından ele geçirilmesi

6352 sayılı Kanun değişikliğinden önce; TCK'nın 141/2. maddesinde, 'Ekonomik değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılır.' şeklinde bir düzenlemeye yer verildiği için, gerçekte taşınır bir mal olmayan elektrik enerjisi, aynı Kanun'un 142/1-f bendi hükmü uyarınca nitelikli hırsızlık olarak kabul edilmişti. Halihazırda bu hükümler yürürlükten kalktığı için elektrik enerjisi artık hırsızlık suçunun değil, belli koşullar altında TCK'nın 163. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçunun konusu olabilir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 762. maddesi uyarınca taşınır mal, 'Nitelikleri itibariyle taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir.'
Taşınır mal deyince, esas itibariyle hacmi ve ağırlığı olan bir şey (eşya), yâni cisimden söz edildiği kuşkusuzdur. Hak ve alacakları ise, taşınır bir mal olarak kabul etmemiz mümkün değildir.
TCK'nın 244/4. maddesinde düzenlenen bilişim suçunun konusu ise; somut olay bağlamında ifade edecek olursak; 'VERİ'dir.

Veri, çoğunlukla ekonomik bir değer ifade edebilir.

Evrensel bir hukuk prensibi olan ve İHAS'ın 7. maddesi ile Anayasa'nın 38/1 ve TCK'nın 2. maddelerinde ifadesini bulan 'Suç ve Cezada Kanunilik Prensibi' uyarınca, bir fiilin suç olarak nitelendirilebilmesi için, kanunda açıkça suç olarak tanımlanması gerekir.

Yine somut olay bağlamında 'Kanunilik Prensibi' uyarınca, veriyi taşınır mal sayan herhangi bir kanuni düzenleme olmadan, bir verinin, zilyedinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden alınması fiilinin, hırsızlık olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Fiile gelince; '...kişinin iradesiyle hakim olduğu, belli bir neticeyi gerçekleştirmeye matuf ve hârici dünyada cereyan eden bir davranıştır.'

Klasik ve genel nitelikteki bir suç olan hırsızlık suçunun fiil unsuru; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın (kendisine veya bir başkasına yarar sağlamak maksadıyla) bulunduğu yerden alınmasıdır. Bulunduğu yerden alma fiili, dış dünyada cereyan eden, elle tutulan, gözle görülen bir olgudur.

TCK'nın 244. maddesinin 4. fıkrasında, tâli norm niteliğinde düzenlenen bilişim suçunun (somut olay bağlamındaki) fiil unsuru; kişinin (kendisinin veya başkasının yararına) bir bilişim sistemindeki verilerin başka bir yere gönderilmesidir. Dikkat edilecek olursa 244. maddedeki fiillerin (bozma, yok etme, değiştirme, erişilmez kılma, veri yerleştirme, var olan verileri başka yere gönderme), bilgisayar ortamında yâni elektronik ortamda işlenen sanal birer fiildir.

Oyun karakteri, ekonomik bir değer ifade etmekte ise de; taşınır bir mal değildir. Bilgisayar ortamından temin edilen oyun karakteri, alınıp satılabilen ve maddi değere sahip bir veridir. Üstelik bulunduğu yerden fiziken de alınmış değildir.

Bu durumda hırsızlık suçunun konu ve fiil unsurları oluşmamış olacağından hırsızlık suçunun varlığından söz edilemeyecektir. Oyun karakterinin haksız olarak ele geçirilmesi fiili ancak TCK'nın 244. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen seçimlik hareketlerden olan 'varolan verileri başka bir yere'" göndermek olup, aynı Kanun'un 4. fıkrasında belirtilen 'haksız bir çıkar sağlama' söz konusu olduğu için TCK'nın 244. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen bilişim suçu kapsamında değerlendirilebilecektir.